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DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA DE CONSULTA Nº: 33/2019

PUBLICADO NO DODF Nº 168, DE 04/09/2019, PG 4 E 5.

 

 

DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA DE CONSULTA Nº: 33/2019

PROCESSO-SEI Nº 00040-00010919/2019-81

ICMS. Substituição tributária. Mercadorias descritas no Item 1 do Caderno II do Anexo IV a que se refere o artigo 337 do RICMS.

1-      Operações ocorridas até 22 de agosto de 2019:

- Operações de circulação interna. Etapas antecedentes. O sujeito passivo do ICMS/ST será o industrial adquirente estabelecido no Distrito Federal.

- Operações interestaduais. Saída para outras unidades federadas. O sujeito passivo do ICMS/ST, ainda não recolhido, relativo às etapas antecedentes, será o remetente localizado no Distrito Federal.

2-      A partir de 23 de agosto de 2019 fica isenta do ICMS a operação interna com as mercadorias descritas no artigo 3º do Decreto nº 40.036, de 22 de agosto de 2019.

3-      Tratando-se das mercadorias acima apontadas, aplicabilidade do artigo 337 em detrimento do artigo 345, ambos do RICMS.

4-      Operações interestaduais. Aquisições de outras unidades federadas. O aproveitamento de crédito fiscal do imposto é inviável para adquirentes optantes pelo regime previsto pela LC nº 123/2006.

I – Relatório

1.                                          Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, formula consulta envolvendo o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, Regulamento do ICMS – RICMS.

2.                                          Relata que opera no comércio atacadista de materiais recicláveis, estando sujeito ao regime de tributação de Substituição Tributária - ST, referente às operações antecedentes com tais mercadorias, nos termos do artigo 337 do RICMS.

3.                                          Aponta que adquire mercadorias de catadores de materiais recicláveis, de suas respectivas cooperativas, de aparistas e de empresas geradoras de resíduos, em operações internas ou interestaduais.

4.                                          Salienta que suas vendas podem ser realizadas para destinatário localizado no Distrito Federal ou localizado em outra unidade federada.

5.                                          Ao final, apresenta os seguintes questionamentos transcritos ipsis litteris:

1. Nas sucessivas saídas internas de mercadorias relacionadas no item 1 do caderno II do Anexo IV ao Decreto nº 18.995/1997, especialmente, papel usado ou apara de papel, caco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de plástico, existindo circulação das mercadorias dentro do Distrito Federal um ou mais comerciantes intermediários entre etapa de coleta dos materiais recicláveis e o industrial adquirente estabelecido no Distrito Federal, é correto inferir que:

a) o substituto tributário por todas operações antecedentes, dentro do Distrito Federal, é o industrial adquirente estabelecido no Distrito Federal?

b) as operações de venda de sucatas (papel usado ou apara de papel, caco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de plástico) realizadas pela consulente para adquirente localizado no Distrito Federal estão sujeitas ao regime de substituição tributária referente à operação antecedente?

2. Nas saídas internas de mercadorias relacionadas no item 1 do Caderno II do Anexo IV ao Decreto n° 18.955/1997, especialmente, papel usado ou apara de papel, caco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de plástico, de cooperativa de catadores situada no Distrito Federal para estabelecimento comercial adquirente, não industrialestabelecido no Distrito Federal que adquire as mercadorias exclusivamente para revenda, aplicam-se as disposições do art. 345 do Decreto n° 18.955/1997, em relação às operações realizadas entre o associado e a cooperativa de catadores de materiais recicláveis, bem como nas remessas de mercadorias por estabelecimento de cooperativa de catadores de materiais recicláveis, para estabelecimento, no Distrito Federal, da própria cooperativa, de cooperativa central ou federação de cooperativas de que a cooperativa remetente faça parte, ou o imposto devido referente às operações internas antecedentes será pago pelo contribuinte substituto definido na forma do artigo 337 do referido decreto?

3. Nas aquisições interestaduais de mercadorias relacionadas no item 1 do Caderno II do Anexo IV ao Decreto n° 18.955/1997, o crédito destacado na Nota Fiscal de aquisição pode ser aproveitado pelo adquirente localizado no Distrito Federal?

II – Análise

6.                                          Trata-se de esclarecer dúvidas sobre determinados pontos da sistemática do regime de Substituição Tributária - ST do ICMS, aplicável às operações antecedentes.

7.                                          Em relação ao apontado regime, o RICMS assim dispõe:

Art. 337. Nas operações com as mercadorias relacionadas no Caderno II do Anexo IV, o imposto devido referente às operações internas antecedentes será pago pelo contribuinte substituto definido no citado Anexo (Lei nº 1.254/96, art. 46, § 2º).

§ 1º Equipara-se a contribuinte substituto o substituído adquirente das mercadorias relacionadas no Caderno II do Anexo IV, quando estas forem objeto de evento que impossibilite definitivamente a sua saída para o contribuinte substituto.

8.                                          O Parágrafo 2º do Artigo 46 da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, prevê:

Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento.

(...)

§ 2o Na hipótese de substituição tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo contribuinte substituto, dentre as seguintes situações, conforme indicado no regulamento:

I - entrada ou recebimento do bem, da mercadoria ou do serviço;

II.- saída subsequente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada, inclusive nas hipóteses dos §§ 6º e 7º do art. 24;

III - saída ou evento que impossibilite a ocorrência de fato determinante do pagamento do imposto;

IV - saída da mercadoria ou de outra situação prevista no regulamento.

(...)

9.                                          O item 1 do Caderno II do Anexo IV a que se refere o Artigo 337 do RICMS discrimina que as mercadorias papel usado, apara de papel, sucata de metal, caco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de plástico, de borracha, de tecido, ou de madeira estão sujeitas ao regime de ST referente às operações antecedentes.

10.                                      Já o subitem 1.1 do mesmo item aponta quem é designado como substituto tributário nessas situações: 

I – O industrial adquirente estabelecido no Distrito Federal;

II- o remetente da mercadoria, não previsto no inciso anterior:

a)      para outra unidade federada;

b)      (revogada)

(...)

11.                                      Assim, quanto ao primeiro questionamento, ainda que haja várias etapas de circulação interna dessas mercadorias no território do Distrito Federal, o substituto tributário será o industrial adquirente aqui estabelecido. No entanto, caso a mercadoria seja remetida para destinatário localizado em outra unidade federada, o substituto será o remetente.

12.                                      Note-se que, caso haja circulação dessas mercadorias para outra unidade federada, promovida exatamente por industrial, não haverá ST de etapas anteriores do imposto a ser recolhida em razão da remessa interestadual.

13.                                      Incidirá nessa etapa apenas o ICMS da operação própria. O valor devido a título de ST das etapas anteriores já deverá ter sido apurado pelo industrial, quando da aquisição dos produtos mencionados, gerando crédito do imposto quando permitido, respeitadas as regras da legislação tributária.

14.                                      Nesse contexto, as operações de venda de sucata de papel usado, apara de papel, caco de vidro, retalho e fragmento ou resíduo de plástico, realizadas pelo Consulente, para adquirente localizado no Distrito Federal, estarão sujeitas ao regime de substituição tributária do imposto, relativo à operação antecedente, se o adquirente for industrial, recaindo sobre ele a qualificação de substituto tributário responsável pelo ICMS das operações antecedentes. Assim, se o adquirente enquadrar-se como industrial, em suas aquisições internas ele será o substituto tributário.

15.                                      Quanto ao questionamento envolvendo operações entre catadores e suas respectivas cooperativas, na circulação desses materiais, é preciso ter em mente que o critério especial prevalece sobre o critério geral, desse modo como o artigo 337 do RICMS regula especialmente a circulação das mercadorias lá descritas, não há que se aplicar a regra de substituição prevista pelo artigo 345 do mesmo diploma legal, abaixo transcrito:

Art. 345. A responsabilidade pelo imposto devido nas operações entre o associado e a cooperativa de produtores de que faça parte, situada no Distrito Federal, fica transferida para a destinatária (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 24, § 6º).

16.                                      Além do mais, ainda que os catadores de materiais recicláveis possam agregar-se em cooperativa para atuar em seu ramo de negócio, não podem ser entendidos como produtores para os fins a que se destina o artigo 345 do RICMS. São na realidade trabalhadores do ramo da coleta desses materiais, não sendo esta categoria profissional que os produzem. Tais mercadorias existem independentemente da atuação destes.

17.                                      Esse o procedimento adotado até 22 de agosto de 2019. Em 23 de agosto de 2019 houve a publicação do Decreto 40.036, cujo artigo 3º torna isenta do ICMS a operação interna com os recicláveis que especifica:

Art. 3º Fica isenta do ICMS a operação interna com:

I - apara de papel;

II - caco de vidro;

III - embalagem plástica e papel usados;

IV - fragmento, retalho, resíduo e desperdício de plástico, de borracha, de pneumático e de couro; e

V - sucata de qualquer tipo de material.

18.                                      Quanto à questão envolvendo aquisição interestadual de mercadorias relacionadas no item 1 do Caderno II do Anexo IV do regulamento,  o RICMS permite que o valor do imposto, devidamente destacado, possa ser aproveitado como crédito fiscal por adquirente estabelecido no Distrito Federal, nos termos previstos no artigo 50 e seguintes, a depender da observância das normas aplicáveis a cada caso:

Art. 50. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, com o montante cobrado nas anteriores, pelo Distrito Federal ou por outra unidade federada (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 31).

(...)

19.                                      Assim, como salientado, o aproveitamento de crédito fiscal sujeita-se à observância de persos parâmetros, tais como os regimes de tributação que se enquadram o adquirente e o remetente.

20.                                      Nessa ótica, o fato de a operação envolver aquisição de mercadorias listadas no item 1 do Caderno II do Anexo IV do RICMS, por si só, não configura empecilho para sua efetivação.

21.                                      Adentrando a análise da condição cadastral do Consulente, verifica-se que ele apresenta-se como empresário inpidual e optante do regime previsto pela Lei Complementar - LC nº 123, de 14 de dezembro de 2006, denominado SIMPLES NACIONAL.

22.                                      Ocorre que a opção do Consulente por esse regime gera incompatibilidade com o aproveitamento de crédito na situação por ele pretendida, nos termos do “caput” do artigo 23 da LC nº 123/96:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa inpidual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

(...)

Art. 23.  As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

§ 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

§ 2º A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da operação.

(...)

III – Resposta

23.                                      Diante do exposto, na ordem preconizada pelo Consulente, em resposta às indagações apresentadas, informa-se:

1.   a – Até 22 de agosto de 2019, nas sucessivas saídas internas das mercadorias apontadas, o substituto tributário será o industrial adquirente aqui estabelecido, no entanto caso a mercadoria seja remetida para destinatário localizado em outra unidade federada, o substituto será o remetente, nos termos do dos incisos I e II do subitem 1 do item 1 do Caderno II do Anexo IV do RICMS. A partir de 23 de agosto de 2019 ficam isentas do ICMS as operações internas com os materiais recicláveis apontados pelo artigo 3º do Decreto 40.036, de 22 de agosto de 2019.

2.   b – Até 22 de agosto de 2019, as operações internas de circulação dos materiais recicláveis papel usado ou apara de papel, caco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de plástico, realizadas pelo Consulente, para adquirente localizado no Distrito Federal, não estarão sujeitas ao regime de substituição tributária referente às operações antecedentes, exceto se o adquirente for industrial, recaindo sobre ele a condição de substituto tributário responsável pelo imposto das operações antecedentes; conforme inciso I do subitem 1 do item 1 do Caderno II do Anexo IV do RICMS. A partir de 23 de agosto de 2019 ficam isentas do ICMS as operações internas com os materiais recicláveis apontados pelo artigo 3º do Decreto 40.036, de 22 de agosto de 2019.

3.   Na descrição apontada será aplicável o artigo 337 do RICMS.

4.    A opção do Consulente pelo regime de tributação previsto na LC nº 123/2006 gera incompatibilidade com o aproveitamento de crédito na situação por ele pretendida, nos termos do artigo 23 desse diploma legal.

24.                                      A presente consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea “a” do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V.S.ª.

Brasília-DF, 27 de agosto de 2019.

Geraldo Marcelo Sousa

Assessor Técnico

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília-DF, 27 de agosto de 2019.

Cejana de Queiroz Valadão

Gerente Substituta

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília-DF, ____ de ________ de 2019.

Jorge Ernani Marinho Santos

Coordenação de Tributação

Coordenador

Publicado em: 20/09/2019 ás 00:00

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